La verdad en la justicia transicional

DOI: https://doi.org/10.15332/s1900-0448.2018.0048.01

La verdad en la justicia transicional*

Truth in transitional justice

A verdade na justiça de transição

Luis Germán Ortega-Ruiz**

Juan Pablo García Miranda***

Recepción: 6 de mayo de 2018 / Aprobación: Aprobado: 15 de agosto de 2018

* El presente artículo es producto de la investigación: “La verdad en la justicia transicional”, en el marco del convenio de investigación del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás (Sede Bogotá D. C., Colombia). Citar como: Ortega-Ruiz, L. G., y García Miranda, J. P. (2019). La verdad en la justicia transicional. Revista IUSTA, 1(50), 39-63. DOI: https://doi.org/10.15332/1900-0448.2019.0050.02

** Abogado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá D. C., Colombia. Estudiante regular del programa de cursos para el doctorado de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Magíster en Derecho Público de la Universidad de Constanza, Alemania y de la Universidad Santo Tomás,  Bogotá D. C., Colombia. Especialista en Alta Dirección del Estado de la Escuela de Alto Gobierno. Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario, Bogotá D. C., Colombia. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás Bogotá D. C., Colombia. Correo electrónico: elprofegor@gmail.com . http://orcid.org/0000-0003-2957-5839

*** Estudiante de derecho e integrante del convenio de investigación del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás. Correo electrónico: pablogarcia95@hotmail.com

RESUMEN

La verdad es un elemento en los procesos de justicia transicional que permite la consecución de otros elementos como son el de justicia, reparación y no repetición. En ese contexto, la presente investigación pretende establecer qué verdad jurídica es la que se aplica, pretendiendo determinar si corresponde a las denominadas verdad real o verdad procesal. Desde otro lado, se busca establecer si la verdad es un instrumento para no olvidar la ocurrencia de hechos que son objeto de justicia transicional o si tiene como fin la determinación del quantum de reparación. Por lo anterior, la pregunta jurídica a resolver es: ¿la verdad en la justicia transicional es de carácter real o procesal? Así las cosas, se trata de determinar qué se entiende por verdad y explorar cómo se ha estudiado y qué modalidades existen. El método de investigación es del orden descriptivo-cualitativo, haciendo énfasis en los conceptos sobre verdad que se soportan en fuentes formales del derecho. La parte descriptiva de esta investigación analiza el funcionamiento de algunas instituciones que hacen parte del proceso de paz colombiano adelantado con las Farc-EP. A manera de ejemplo, las comisiones de la verdad.

Palabras clave: verdad, verdad real, verdad procesal, justicia transicional, memoria histórica.

Truth is an element in the processes of transitional justice that allows the achievement of other elements such as justice, reparation and non-repetition. In this context, the present research seeks to establish what kind of truth is applied legally, trying to determine if it corresponds to the so-called real truth or procedural truth. On the other hand, it tries to establish if the truth is an instrument to not forget the occurrence of facts that are object of transitional justice or has as purpose the determination of the quantum of repair. Therefore, the legal question to be resolved is: Is the truth in transitional justice a real or procedural one? Thus, determining what is understood by truth and exploring how it has been studied and what modalities exist is the main matter of this research. The research methodology revolves around the qualitative approach, emphasizing the concepts about truth that have been elaborated by diverse authors, and from those we will try to determine what truth has been used. The descriptive part of this research also analyzes the functioning of some institutions that are part of the Colombian peace processes advanced with the Farc-EP. By way of example, truth commissions.

Key words: truth, real truth, procedural truth, transitional justice, historical memory.

A verdade é um elemento nos processos de justiça transicional que permite a conquista de outros elementos como justiça, reparação e não repetição. Neste contexto, esta pesquisa busca estabelecer qual verdade jurídica é aplicada, tentando determinar se corresponde à chamada verdade real ou verdade procedimental. Por outro lado, pretende-se estabelecer se a verdade é um instrumento para não esquecer a ocorrência de eventos que são objeto de justiça transicional ou seu propósito é a determinação do quantum de reparação. Portanto, a questão jurídica a ser respondida é: A verdade está na justiça transicional de natureza real ou processual? Desta forma, trata-se de determinar o que se entende por verdade e explorar como ele foi estudado e quais modalidades existem. O método de pesquisa é descritivo e qualitativo, enfatizando os conceitos sobre a verdade que são apoiados por fontes formais de direito. A parte descritiva desta pesquisa analisa o funcionamento de algumas instituições que fazem parte do processo de paz colombiano em antecipação com o Farc-EP. Como exemplo, as comissões da verdade.

Palavras-chave: verdade, verdade real, verdade processual, justiça transicional, memória histórica.

INTRODUCCIÓN

De conformidad con Castro J. (2018),

[...] bajo el mandato constitucional consagrado en el artículo 90 de nuestra Carta Política, Colombia se ha constituido como un Estado garantista de los derechos de sus administrados en materia de responsabilidad, indicándose que el Estado es responsable de los daños que ocasione a los particulares no solo por sus acciones sino también por sus omisiones (p. 170).

En concordancia con lo dispuesto en líneas anteriores y en el marco de la Carta Política colombiana de 1991, el cambio de Estado de derecho al modelo de Estado social de derecho permitió formas pluralistas democráticas incluyentes (Palomares, 2017). Para el efecto, es importante resaltar que a pesar de que en la mayoría de los Estados latinoamericanos hay una concordancia jurídica en sus constituciones políticas al involucrar el derecho internacional de los DD. HH., es evidente que su aplicabilidad está sujeta a fuerzas endógenas y exógenas generadoras de una fuerte deslegitimación tanto en las democracias de la región como en sus instituciones.

De ahí la urgencia de obtener un fortalecimiento democrático dentro de un marco jurídico estable, protector y garante de los DD. HH., logrando consolidar unas mejores relaciones entre los vecinos (Sánchez y Calderón, 2017).

La verdad en el marco de los procesos de justicia transicional se constituye en uno de los pilares en términos de una adecuada transición hacia la normalización de la vida social, económica y política de una nación (Niño, 2016). Por ello, el reconocimiento y la materialización del derecho a la verdad ocupa el primer puesto en el grado de importancia para el reconocimiento de los derechos de las víctimas, así como la necesidad de documentar los hechos violentos en la vida de una nación.

La palabra verdad tiene varios contextos. El primero que se desarrolla es el que se denomina verdad real, la cual ha sido ligada al concepto de memoria, puesto que se ha entendido como:

Recordar y reivindicar la dignidad de las víctimas; de diseñar programas de reparación; de promover la justicia; de fortalecer el Estado de derecho y la futura protección de los derechos humanos, así como de tender puentes para la reconciliación entre diversos sectores históricamente antagónicos (Vivanco, 2008).

Otra modalidad es la que se denomina como verdad procesal o judicial, entendida como aquella que,

[...] busca y encuentra un juez en un procedimiento en que se enfrentan dos discursos contradictorios (o verdades rivales): a) la del reclamante y, b) la del demandado. El primero afirma que el derecho lo autoriza a recibir del segundo un pago: dar, hacer, no hacer; mientras que el segundo se resiste, sosteniendo un argumento contrario: niega los hechos, el derecho, o la procedencia del mismo (Salcedo Flores, 2004, p. 282).

Con estas dos modalidades de verdad se hace palpable el problema de investigación planteado, el cual se soporta en cuestionar una eventual incompatibilidad entre verdades procesales y reales. Esta incompatibilidad que puede generarse consiste en aquella que resulta desde lo que efectivamente se pruebe y desde lo que efectivamente se diga y declare.

Como consecuencia de lo dispuesto en líneas anteriores, y de conformidad con Yani (2017), [...] es así como en el Estado colombiano, se crea el marco jurídico para la paz, el cual se plantea con la finalidad de abrir un espacio constitucional para el desarrollo de una estrategia integral coherente de justicia transicional que permita la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas y la transición hacia una paz estable y duradera (p. 38).

Método

Tipo de estudio explicativo-descriptivo

El presente estudio puede clasificarse como explicativo-descriptivo. Lo anterior por cuanto se pretende examinar qué conceptos han sido utilizados en los procesos de paz que ha desarrollado la justicia transicional, así como explicar la manera en que se relacionan las diversas instituciones en el marco de dichos procesos enfocados en dos objetivos: el establecimiento de la verdad en un proceso judicial transicional y la creación y formulación de la memoria histórica construida a partir de los hechos violentos.

La parte explicativa se desarrolla a partir de las conclusiones parciales sobre cada institución bajo estudio y cada caso mencionado, con el fin de responder la pregunta jurídica.

La verdad

La verdad en el derecho internacional está ligada a la “tragedia de los familiares de personas desaparecidas y la necesidad de conocer su paradero y la suerte que habrían sufrido” (Comisión Colombiana de Juristas, 2012). Su evolución se relaciona con la necesidad de las víctimas sobrevivientes de conocer los sucesos relacionados con los hechos violentos, así como la identidad de los victimarios y sus móviles para cometerlos.

Numerosos instrumentos e instancias internacionales han consagrado y reafirmado que la verdad es un derecho. Para ello, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, Protocolo I, la Asamblea General de las Naciones Unidas en las Resoluciones n.os 66/160 del 19 de diciembre de 2011; 65/210 del 21 de diciembre de 2010; 65/209 del 21 de diciembre de 2010; 65/196 “Proclamación del 24 de marzo como Día Internacional para el Derecho a la Verdad en relación con las Violaciones Graves de los Derechos Humanos y para la Dignidad de las Víctimas” del 21 de diciembre de 2010; 64/167 del 18 de diciembre de 2009; 63/183 del 18 de diciembre de 2008; 61/155 del 19 de diciembre de 2006; 59/189 del 20 de diciembre de 2004; 57/207 del 18 de diciembre de 2002; y 57/161 del 16 de diciembre de 2002 (Comisión Colombiana de Juristas, 2012, p. 63). Al respecto y como comentario a tener en cuenta en el marco de las relaciones internacionales, es preciso anotar que luego de la celebración de los variados tratados internacionales, pareciera que Colombia debería buscar puntos focales regulatorios de ciertos temas (Castro, J., 2018).

El Consejo de Derechos Humanos en las Resoluciones n.os 9/11, “el derecho a la verdad”, del 24 de septiembre de 2008 y 12/12, “el derecho a la verdad”, del 1º de octubre de 2009 (Comisión Colombiana de Juristas, 2012, p. 63).

Por parte de la Asamblea General de la OEA, la Resolución n.o 2005/66 del 20 de abril de 2005 consagra “el derecho a la verdad ”. Ahora bien, partiendo de que la verdad es un derecho en el marco de procesos de paz y justicia transicional, este comporta igualmente el derecho de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y de sus familias a conocer los hechos respecto de las violaciones, como una faceta colectiva o social, la cual se refiere al derecho de la sociedad como grupo a conocer la verdad sobre crímenes atroces o aberrantes cometidos en el pasado (Rincón, 2010, p. 56).

El derecho a la verdad de la víctima está íntimamente ligado al derecho a la justicia, incluso, es considerado como un requisito para la existencia material de esta última puesto que se entiende que solo es posible con el esclarecimiento de la verdad (Villa Romero, 2014, pp. 83-84). Es evidente entonces la necesidad de verdad para el derecho a la justicia, ya que la garantía y materialización efectiva del derecho a la verdad permite avanzar en el proceso de justicia transicional. Esta consideración permite ampliar los interrogantes iniciales como: ¿qué hechos deben decirse a las víctimas?, ¿con fundamento en qué hechos se juzgará a los victimarios?, y, ¿qué hechos serán consignados en los libros de memoria histórica?

Tatiana Rincón (2010) denominó dicha relación intrínseca entre derechos como núcleo común que la verdad comparte con la justicia y la reparación (p. 57). En Colombia el derecho a la verdad se consagró explícitamente en la Ley 1448 de 2011 denominada Ley de Víctimas, de la siguiente manera:

Artículo 23. Las víctimas, sus familiares y la sociedad en general, tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo 3o de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas. El Estado debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima, sus representantes y  abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo de información confidencial (Ley 1448, 2011).

Continúa contemplando la naturaleza de dicho derecho como fuente de un deber para el Estado:

Artículo 143. El deber de Memoria del Estado se traduce en propiciar las garantías y condiciones necesarias para que la sociedad, a través de sus diferentes expresiones tales como víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de víctimas y de derechos humanos, así como los organismos del Estado que cuenten con competencia, autonomía y recursos, puedan avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria como aporte a la realización del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto. PARÁGRAFO. En ningún caso las instituciones del Estado podrán impulsar o promover ejercicios orientados a la construcción de una historia o verdad oficial que niegue, vulnere o restrinja los principios constitucionales de pluralidad, participación y solidaridad y los derechos de libertad de expresión y pensamiento. Se respetará también la prohibición de censura consagrada en la Carta Política (Ley 1448, 2011).

Se evidencia cómo la legislación interna contempla de manera expresa los componentes individuales y colectivos del derecho a la verdad y funge como una de las fuentes del deber de memoria en cabeza del Estado (Murcia, 2018).

Debe señalarse que se genera un sustrato ético y moral al tener en cuenta la dimensión individual y colectiva del derecho a saber, como derecho amplio que incumbe a la sociedad en cuyo seno ocurrió lo innombrable. Con ello surge para el Estado un deber muy específico, el “deber de recordar” cuya finalidad es asegurar el conocimiento de la historia de un pueblo, historia que forma parte de su patrimonio (Joinet, 2005), y en la cual inevitablemente se encuentra la opresión o la violencia según el caso.

Esta conceptualización y los componentes del derecho a la verdad se encuentran también en el escenario de los principios, específicamente, en los principios de la lucha contra la impunidad (Joinet, 1997), documento que constituye un punto de partida para el estudio de la verdad frente a la justicia y la reparación.

Ahora bien, la verdad, o más bien, el derecho a ella, impone a los Estados la obligación de adecuar y desarrollar sus ordenamientos jurídicos para su efectiva garantía. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido una sólida línea sobre esta obligación (caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988; caso masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005), estableciendo que existe una relación intrínseca entre el derecho a conocer lo sucedido y el deber de memoria del Estado, entendiendo este deber como la obligación que tiene este último de propiciar las condiciones adecuadas para que tanto víctimas como otros sectores, entre ellos la academia, las instituciones estatales, los centros de pensamiento, ONG, etc. (Uprimny y Saffon, 2006a), desarrollen ejercicios de construcción de memoria como un directo aporte al derecho a la verdad.

No obstante lo anterior, debe considerarse que cada caso tiene sus vicisitudes, sus particularidades, al momento de plantear y desplegar los mecanismos que propician dichas condiciones adecuadas para la construcción de la verdad tanto judicial como real, ambas, componentes esenciales del derecho a la verdad.

No debe perderse de vista que para la garantía de la verdad como derecho también se requiere que los protagonistas y antagonistas de los hechos, generalmente en el entramado jurídico, social e institucional de un marco jurídico especial, colaboren con la construcción de la verdad en los escenarios de reconciliación.

La verdad plantea de otro lado la existencia de consecuencias jurídicas en tanto que genera efectos positivos para la víctima y el victimario como efectos negativos en el reconocimiento de hechos victimizantes. No obstante lo anterior, se hace evidente que en el contexto de una justicia restaurativa y en el marco de diversas instituciones, sobre todo en aquellas que tienen el poder de establecer responsabilidad directa e individual sobre los autores, el delicado balance entre la verdad real y la verdad judicial asegure a la víctima sus derechos y a la vez incentive al victimario a participar en la construcción de la misma. En sociedades que emergen o transitan de una situación de violación sistemática contra los derechos humanos, se opta por crear mecanismos con una estrategia general que permita afirmar que la verdad se ha dicho, la justicia se ha hecho y el daño ha sido reparado para todas las víctimas. En ese prospecto, podemos encontrar medidas judiciales y no judiciales (Sharma, 2007, p. 16).

La verdad real o histórica

Esta verdad generalmente se presenta en oposición a la característica de fragmentariedad de la verdad procesal, en el entendido de ver esta como muy alejada de los fines de la reconciliación nacional (Uprimny y Saffon, 2006a). Esto por cuanto la verdad procesal se concentra en las figuras de hecho jurídicamente relevante y caso concreto, entendido como aquel que se ajusta a la descripción de presupuestos fácticos contenidos en la norma y este como el universo fáctico limitado en que se centra un juez para establecer la verdad.

Lo anterior implica que al caminar en el proceso de búsqueda de esos presupuestos fácticos, el sistema procesal sistemáticamente elimina los hechos no relevantes jurídicamente hablando, lo cual explica la concepción de fragmentariedad de la verdad procesal. Es por ello que los mecanismos extraprocesales de búsqueda de la verdad, en especial las comisiones de la verdad, constituyen el referente opuesto a la verdad judicial. En estas comisiones la verdad pretende construirse a partir de los relatos, completos en la medida de lo posible, de víctimas y victimarios que participaron y sufrieron en los hechos violentos. Esta es una verdad más para la memoria histórica que para la reparación de las víctimas.

Es necesario hacer la aclaración respecto de las relaciones de la verdad y la justicia, ya que con frecuencia se presentan por algunos como opuestas o alternativas, en el sentido de sacrificar la verdad para la obtención de justicia, a riesgo de ser esta considerada una justicia ficticia por emitir juicios a partir de hechos parcializados o falsos, o sacrificar la justicia para la obtención de la verdad, a riesgo de considerar esta verdad como independiente y sin influencia respecto del deber de juzgamiento de los hechos constitutivos de delito. Como se mencionó antes, los procesos de justicia transicional no pueden concebir dichos derechos como alternativos, sino como un complemento (Pacheco Oreamuno, 2006, p. 28).

Por la centralidad de las comisiones de la verdad en la construcción de lo que denominamos verdad real, y debido a que en los contextos de justicia transicional se ponen en marcha organismos oficiales instituidos para investigar e informar sobre la pauta de las violaciones a los derechos humanos en el pasado (Hayner, 2008), tomaremos dichas instituciones como eje central del estudio de este concepto (p. 31).

Las comisiones de la verdad

Se definen como comisiones de la verdad aquellas instituciones extrajudiciales ante las cuales acuden tanto víctimas como victimarios con el fin de relatar su experiencia del hecho o de los hechos violentos. Estas instituciones poseen un objetivo principal, o más bien, buscan responder a una pregunta; “¿qué ocurrió realmente?, intentar explicarlo, intentar que los hechos, incluyendo los actos de violencia, aparezcan como consecuencias lógicas de los antecedentes” (Galtung, 1998, p. 88).

También, se las considera como aquellas

[...] entidades de investigación no judicial de carácter oficial y de duración limitada, que buscan determinar los hechos, causas y consecuencias de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado. Al brindar especial atención al testimonio de las víctimas, las comisiones aseguran su reconocimiento; con frecuencia después de largos períodos de recibir estigmatización y ser escuchadas con excepticismo (González y Varney, 2013, p. 13).

Con respecto a la utilidad o incluso necesidad que un Estado tiene para implementar este tipo de instituciones,

[...] las comisiones de la verdad pueden contribuir a los procesos judiciales y a las reparaciones mediante sus conclusiones y recomendaciones; pueden también ayudar a que sociedades divididas superen la cultura del silencio y la desconfianza; y pueden, por último, identificar las necesarias reformas institucionales para evitar nuevas violaciones (González y Varney, 2013, p. 13).

Este tipo de comisiones han sido establecidas en tiempos de transición política luego de dictaduras militares y de conflictos armados internos. Se constituyen como herramientas extralegales de investigación y esclarecimiento de violaciones masivas de los derechos humanos. Países como Sudáfrica, Guatemala, Irlanda del Norte, Chile y Perú han logrado establecer comisiones cuyos resultados son reconocidos, especialmente por la comprobación de las violaciones a los derechos humanos, de identificación de responsables, reconstrucción de memoria y la visibilización del sufrimiento de las víctimas (Villa Romero, 2014, pp. 86-87).

La conformación de estas comisiones supone necesariamente que el Estado que las despliega fue incapaz de garantizar las investigaciones de las violaciones masivas a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario (Villa Romero, 2014, p. 87) y que, por ende, al implementar las comisiones, se busca suplir o compensar aquella imposibilidad de asegurar las investigaciones.

Debe señalarse que actualmente las instituciones internacionales consideran que la figura de la comisión de la verdad enfoca la respuesta de la pregunta: ¿qué sucedió realmente?, a la materialización de los derechos de las víctimas y no meramente enfocadas a la construcción de la memoria colectiva usando técnicas de la historiografía. Otra definición relativa al enfoque de la víctima como centro es la acogida por la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados:

Una comisión de la verdad es una comisión investigadora autónoma, centrada en las víctimas, establecida ad hoc en un Estado (y autorizada por el mismo Estado) cuyas funciones primordiales son: 1) investigar e informar sobre las causas principales y las consecuencias de patrones amplios y relativamente recientes de severa violencia o represión que hayan ocurrido en dicho Estado durante un período determinado de régimen autoritario o de conflicto armado y, 2) presentar recomendaciones para corregir dichas violaciones y prevenir que ocurran en el futuro (Freeman, 2006).

Las instituciones que usan el nombre de comisión de la verdad muestran algunas características, a saber:

– Se centran en el pasado.

– Investigan una parte de la verdad y se centran en el pasado de un período, en vez de en un caso concreto.

– Son un organismo temporal que, en general, funciona de seis meses a dos años y termina su labor presentando un informe.

– Tienen el aval, la autorización de la oposición armada, como sucede tras un acuerdo de paz (Antequera Guzmán, 2014, p. 20).

Dichas características excluyen del concepto de comisión de la verdad a todas aquellas instituciones o plataformas que no cuenten con el aval estatal y que generan informes alternos a los de las comisiones oficiales (Hayner, 2008).

Inclusive, es necesario señalar una característica central en las comisiones de la verdad, aquella denominada como el enfoque de las violaciones masivas (Antequera Guzmán, 2014, p. 20), el cual obedece a la evolución material de las comisiones en diversos procesos.

Para Reyes-Mate (2008b), el proceso histórico de exigibilidad de derechos, visibilidad y configuración del significado del sufrimiento de las víctimas, es en el que el enfoque de las violaciones masivas encuentra su sustento. Ese proceso, valga decir, se ha caracterizado por reconocimientos públicos y oficiales de realidades con gran valor, en especial en aras de asegurar los derechos de justicia y reparación. Sin embargo, siguiendo la misma línea del autor citado, la verdad por sí misma se constituye como criterio descriptivo, no espiritual, y en palabras de Galtung, como tal no es un elemento independiente del proceso general de reconciliación, sino un paso necesario en el prospecto de alcanzar la paz. Según este último autor, se requiere y es preferible que existan comisiones con enfoque territorial local, utilizando mesas redondas en las cuales se involucre a todas las partes intentando ellas mismas llegar a una comprensión conjunta, reconciliándose en el proceso (Galtung, 1998, p. 88).

Es fácil concluir que el enfoque desde el cual el autor mencionado estudia y expone el enfoque de la comisión de la verdad, es aquel de verlas como un paso previo o meramente un escalón en el proceso de reconciliación, sin embargo, resulta valioso el conjunto de ideas que sobre este respecto expresa, empezando por la necesidad de generar una comisión histórica abierta y accesible, utilizando la metáfora del libro abierto con hojas en blanco, en el cual al final no existirá “la verdad que abogados historiadores piensan que pueden establecer, el libro contendrá miles de verdades” (Galtung, 1998, p. 89). De manera evidente, las mil verdades a que se refiere Galtung serán juzgadas como subjetivas, sin embargo, considera válidamente que esta subjetividad es una característica sumamente valiosa de la memoria colectiva plasmada en el libro.

La comisión de la verdad de Opsahl para Irlanda del Norte consagra un gran ejemplo de aplicación de la metáfora expuesta, la verdad fue establecida por ellos mismos, por los ciudadanos, y este punto tuvo un gran papel en la visibilización del conflicto en el exterior (Pascual, 2001).

Se hace entonces patente la importancia de quienes viven en carne propia los hechos violentos para la creación de la verdad real de los hechos, sin embargo, debe precisarse que el papel protagónico lo tienen las víctimas. Para Reyes-Mate, el papel de la víctima se constituye como de fundamental importancia, ya que la visión de esta implica un cambio en la manera en que se comprende la realidad.

Sin el punto de vista de la víctima se hace imposible comprender la realidad de las circunstancias del hecho violento victimizante. He allí la enorme importancia del testimonio libre y espontáneo que generalmente se desarrolla ante el ambiente distendido y ritualmente flexible de las comisiones de la verdad (Reyes-Mate, 2008a). Sobre este punto hay que realizar una consideración adicional. Si la verdad es un derecho de la víctima, ¿qué impide que la víctima desee desconocer la verdad como manera de no revictimización?

Sin perjuicio de la enorme importancia de la víctima, que denominaremos testigo para la siguiente precisión, el testimonio de este posee un problema, el testimonio contiene un vacío que puede ofrecer un lugar a la duda, ponerlo en tela de juicio, cargando consigo la desafortunada consecuencia de poner en duda la idoneidad del testimonio y de los testigos mismos. Ese vacío viene de muchas fuentes, la principal y más apremiante es el olvido, un elemento intrínseco a los hechos de la vida debido a su fragilidad y transitoriedad (Jelin, 2001, p. 9). Así también, el negacionismo y el revisionismo (p. 26), sumados a la falta de prueba ofrecida por la víctima para sustentar fácticamente su testimonio, amplían las oportunidades para cuestionar el mismo.

Una afirmación parcial a partir de lo expuesto en esta sección. La verdad real, aún la creada a partir de lo declarado en un ámbito de distención y de construcción colectiva de la memoria, es inexistente, es decir, la verdad real (completa y cien por ciento cierta) queda sepultada por el paso del tiempo y por las lagunas o vacíos del testimonio que contribuyó a crearla. Aun cuando una víctima, un sobreviviente, un testigo, tengan el privilegio de contar su historia, el destino de otros que sufrieron el hecho violento hace que ingresen a un escenario de verdad utópica.

Con todo, el cruce de información junto con la concurrencia de las víctimas, que, se espera, sea de forma masiva, coadyuva a la construcción de una verdad más sólida, más integral, colectiva e individual, pero sobre todo, más cercana a la verdad real.

Veremos a continuación varios casos en que las comisiones de la verdad fueron el componente esencial para el proceso de justicia transicional, las cuales tuvieron en su mandato la misión de establecer la verdad en aras de la reconciliación de cada una de las naciones que las desplegaron y desarrollaron.

La comisión de la verdad en Sudáfrica

Los hechos violentos en el caso sudafricano se enmarcaron en lo que se conoció como la política del apartheid, en virtud de la cual los blancos eran los únicos con derechos civiles y políticos frente a la población negra totalmente marginada del reconocimiento de sus derechos. El hecho detonante de la violencia y que tuvo mayor impacto fue la masacre de Sharpeville en 1960, en la cual las fuerzas de seguridad del Gobierno blanco dispararon en contra de una manifestación antiapartheid. 69 personas fueron asesinadas en este fatídico día y los demás manifestantes se vieron obligados al levantamiento armado[1].

El conflicto en general se prolongó por casi 56 años, durante los cuales las revueltas escalaron paulatinamente hasta representar serias amenazas al Gobierno. La presión internacional para el desmonte de la estructura del apartheid y el crecimiento del Congreso Nacional Africano, significaron el punto de inflexión para buscar una salida negociada del conflicto para el año de 1991 con el establecimiento del Acuerdo Nacional de Paz[2].

El primer y más grande obstáculo para el inicio del proceso de paz fue el componente de verdad en las comisiones de paz, por cuanto la enorme mayoría de hechos violentos desarrollados en el marco del conflicto se catalogaron como delitos ocultos, entendidos como aquellos de difícil prueba por su propia naturaleza como el asesinato y la desaparición forzada, lo cual planteó la incógnita: ¿cómo saber lo que realmente pasó?

Se entendió en esa ocasión que el esclarecimiento de los hechos violentos, en particular de los delitos ocultos, requería de la participación directa del victimario.

Así, con el fin de buscar las confesiones de los hechos violentos referidos, la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (Truth and Reconciliation Comission) fue la primera de su clase en poseer el poder de otorgar de manera directa amnistías individuales.

Otro componente que hizo resaltar a esta comisión en el ámbito internacional fue la amplia participación pública en la formulación de su mandato y en su conformación interna, aumentando enormemente su credibilidad y su autoridad.

Este componente se relacionó directamente con otras características que la hacen sui generis como el poder de investigación directa (en forma de búsquedas), la capacidad de ordenar arrestos, confiscación, etc.

Así, vemos como la TRC de Sudáfrica manejó el enfoque de respeto a las víctimas, erigiendo el componente de verdad, si bien con las precisiones antes expuestas, con el fin de buscar un relato, o miles, con respecto a lo que realmente sucedió en el marco del conflicto entre el Gobierno y los movimientos antiapartheid. La clase de verdad que se identifica en la comisión sudafricana es la de verdad real.

El caso guatemalteco

Los hechos violentos en el caso de Guatemala se inician en 1962 con la creación de las FAR (Fuerzas Armadas Rebeldes), un grupo guerrillero cuyo objetivo era la democratización del Gobierno del país, que para entonces y hasta 1996 (fecha en la cual se firmó el acuerdo final de paz) estaba dominado por los militares en virtud de un golpe de Estado adelantado en 1954.

El proceso de paz en general surge como respuesta a la violencia excesiva que ya había dejado un saldo de aproximadamente 200 000 muertes y desapariciones (Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala. “Guatemala, memoria del silencio”) con ocasión del conflicto, causadas por la exagerada polarización del país, lo cual implicaba la obligación forzada de las personas neutrales a tomar partido por uno u otro bando. Una característica que marca el conflicto en Guatemala es el establecimiento de un objetivo militar étnico: el pueblo maya.

El Ejército bajo el mando de los militares golpistas identificó al pueblo maya como auxiliador de la insurgencia, esto basado en prejuicios racistas intencionalmente dirigidos a exagerar la posible amenaza que suponía esta etnia de incorporarse a proyectos insurgentes. El resultado atroz de esa identificación exagerada fue la agresión masiva e indiscriminada por parte del Estado en contra de las comunidades étnicas, con independencia de la distinción entre combatientes y población civil (Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala. “Guatemala, memoria del silencio”).

Para 1994 se vio la necesidad de crear una comisión de la verdad que, a diferencia de la sudafricana, tenía como objetivo esclarecer la memoria histórica. Su nombre: “Comisión para el Esclarecimiento Histórico”. Lo anterior deja ver que no tenía como objetivo principal identificar responsabilidades individuales en los hechos violentos. Otra diferencia notable es que esta comisión no tenía poder para conceder amnistías o cualquier otro mecanismo de morigeración de penas.  Por ello, esta comisión recibió mayoritariamente declaraciones de víctimas y no de victimarios.

Con todo, y a partir de las sorpresivas imputaciones de responsabilidad general y pública al Estado, se logró construir un programa de compensación denominado “Programa Nacional de Resarcimiento”, cuyo objetivo era ofrecer algún tipo de reparación a las víctimas más afectadas por los hechos violentos (Secretaría de la Paz de la Presidencia de Guatemala, 2017).

Para el caso guatemalteco, el enfoque de su Comisión para el Esclarecimiento Histórico se fundamentó en la responsabilidad general estatal y no individual, la verdad real o al menos aquella considerada como histórica se expresa en hechos generales vistos desde la memoria histórica nacional, no del esclarecimiento de los hechos individualmente considerados (Humper, 2006-2007).

Perú, verdad construida por las víctimas

El país inca sufrió un conflicto armado interno entre 1980 y 2000, protagonizado por la guerrilla comunista Sendero Luminoso. Se inició con la declaración de guerra que hizo ese grupo en contra del Estado peruano y fue tomado originalmente como un mero problema interno de delincuencia desplegando el Gobierno medidas marginales para controlarlo. Sin embargo, posteriormente los ataques de Sendero Luminoso fueron aumentando en poder, cantidad y frecuencia, obligando al pre-sidente Belaunde en 1982 a entregar la zona de Ayacucho (originaria del partido comunista) a las Fuerzas Militares, lo que causó una agresiva respuesta militar.

La crisis se intensificó bajo el Gobierno de Alberto Fujimori ya que flexibilizó los controles a la Fuerzas Militares.

La Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Perú recibió aproximadamente 30 000 reportes (Febres, 2006-2007). Esta comisión se creó a partir de la voluntad política de transición, el masivo apoyo popular, así como el rechazo a las políticas autoritarias de Fujimori y las leyes de amnistía amplísima de 1995 y 1996 (Sentencia del caso Barrios Altos, febrero de 2001), y en general la presión de diversos grupos sociales que visibilizaban la necesidad de un nuevo Perú, que debía transitar a la democracia real fundamentado en la verdad, la justicia y la reparación.

La comisión peruana se mostró apática al Estado peruano, contar la verdad y toda la verdad se convirtió en su objetivo y no tuvo reparos en mencionar los nombres de los perpetradores y sugirió la aplicación de la ley en su sentido pleno y sin beneficios. La recomendación general de aplicación plena de la ley a los perpetradores se denominó de persecución integral, la cual registraba a esa fecha alrededor de 78 casos de violaciones a los derechos humanos, 830 investigados, 3 condenas a 15 miembros de las Fuerzas Militares, 169 procesados y 1300 personas acusadas, procesadas o sentenciadas (Ciurlizza, 2006).

Entonces, podemos identificar en este caso, teniendo en cuenta que las cifras judiciales expuestas surgieron de la recomendación de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Perú y no surgieron directamente de ella, una complementariedad entre la verdad real y la verdad judicial.

La verdad judicial

La verdad judicial registra como antecedente los tribunales de Núremberg y Tokio para el juzgamiento de los criminales de guerra finalizada la Segunda Guerra Mundial. La tarea de la reconstrucción de la verdad se confinó a estas instituciones de justicia ad hoc, más específicamente a las sentencias emitidas por ellos. Así, la verdad judicial tuvo su desarrollo primigenio en un contexto muy particular, valga decir, en un contexto de vencedores y vencidos, los primeros juzgando a los segundos. Este contexto de guerra explica la naturaleza eminentemente punitiva de los procesos de construcción de la verdad confiados a la verdad judicial.

Desde ya se avizora otra dificultad, los procesos de justicia transicional son difícilmente escenarios de finalización de una guerra por la vía militar y tampoco están caracterizados por tener presentes vencedores y vencidos. Por ello, la verdad judicial, al estar más relacionada con el derecho individual de la víctima a saber lo que pasó en el marco de un proceso judicial, tiene una característica de punición y más restringida de reconciliación (Uprimny y Saffon, 2006b, pp. 150-151).

Se había mencionado antes que las dos figuras clave en este tipo de verdad son:

el hecho jurídicamente relevante y el caso concreto. Revisten especial importancia porque son los dos elementos que se explicarán y que permiten identificar cuándo se está en presencia de la verdad judicial. La primera figura hace referencia a aquellos hechos que pueden compatibilizarse con las descripciones abstractas o tipos que contienen las normas jurídicas, para que una vez probados y calificados como compatibles con la norma aplicable en medio de la ritualidad del juicio de responsabilidad, sean ordenados los efectos jurídicos que la norma aplicada consagra para diversas conductas. La segunda, se refiere al universo fáctico del cual serán extraídos los hechos a probar, calificar y a ser acreedores de una consecuencia jurídica prevista por la norma aplicable.

Además, el caso concreto forma parte esencial del derecho a la verdad en su sentido individual, toda vez que los hechos jurídicamente relevantes del caso concreto giran en torno a las víctimas individualmente consideradas y a los victimarios como delincuentes.

Ahora, el hecho jurídicamente relevante posee limitaciones en cuanto a la consecución del derecho a la verdad se refiere, en especial porque en el ritual procesal ante el juez se invisibilizan hechos que no están encaminados a compatibilizarse con la norma abstracta, pero para la víctima, o para el victimario en su actuar, poseen una valoración más allá de lo que la ley prevé. El anterior proceso de invisibilización constituye la fragmentariedad de la verdad judicial, ya que no logra capturar el sentido completo de los hechos más allá de lo jurídicamente relevante.

Ello se desarrolla en el marco del principio general de congruencia judicial, que manda establecer una relación estricta entre el hecho, la prueba y la consecuencia jurídica (Nelly Marulanda vs. Colombia, 2005; y Sentencia de constitucionalidad 025, 2010).

La verdad obtenida a través del rito procesal otorga un sentido, el jurídico, a los hechos probados y cierra la posibilidad de analizarlos desde una perspectiva distinta a la jurídica. De allí que a esta verdad se le exija la certeza en la ocurrencia de los hechos y en la responsabilidad del implicado. Sobre este punto se ha dicho que:

Para dicho efecto, se debe puntualizar que la palabra clave de esta figura [refiriéndose al in dubio pro reo] es “certeza”, piedra angular en la condena penal para asegurar la plena convicción por parte del juez en la realización de los hechos y la culpabilidad del ciudadano. Este criterio, como puede apreciarse, tiene un fuerte soporte fáctico, resultado del juicio sobre los hechos, la conducta, el grado de afectación del bien jurídico, la valoración probatoria, la individualización y la identificación del ciudadano; elementos que tienen una connotación esencialmente fáctica que no puede llevar a considerar que la configuración del in dubio pro reo solo corresponda a aquellos aspectos de hecho que implican un análisis fáctico-jurídico, ya que, además, puede existir duda en el ejercicio y en el desarrollo de figuras esencialmente jurídicas en el juicio de aplicación, inaplicación e interpretación del orden jurídico (Ortega-Ruiz y Calvete Merchán, 2017).

La dificultad que enfrenta este tipo de verdad es que resulta sumamente laborioso  reconstruirla de manera completa y fidedigna conforme los hechos acontecidos en un marco fáctico más amplio y complejo como es un conflicto armado a partir de casos y soluciones judiciales individuales (Uprimny y Saffon, 2006b, p. 155). El elemento contextual de las violaciones masivas de los derechos humanos no puede descubrirse a partir de verdades sobre casos concretos, ya que requeriría un estudio posterior de largo aliento para tomar las sentencias y buscar los patrones comunes. Ello choca con el derecho a la verdad, por cuanto la dilación y la congestión judicial harían de la consecución de la verdad a través de los juicios un proyecto de difícil alcance.

Entonces, la verdad judicial puede ocultar las causas estructurales de producción del hecho violento así como su relación con otros hechos violentos que pueden o no formar parte de un mismo contexto de violación sistemática contra los derechos humanos (Minow, 1998). Además, la víctima participa, en los escenarios que buscan la verdad judicial, únicamente cuando están constituidas como, por ejemplo, en parte civil, directamente en el caso concreto que se investiga y pretende juzgar.

Procesos como los de Ruanda y Yugoslavia son fieles ejemplos de la aplicación de la verdad judicial como mecanismo para el esclarecimiento de los hechos violentos. Para el caso colombiano, y en general para los ordenamientos jurídicos que incluyen la presunción de inocencia como constitutivo del debido proceso, las reglas de la actividad probatoria se presentan muy estrictas, lo cual puede llevar sin lugar a dudas a la exoneración de responsabilidad en virtud de la presunción de inocencia, también teniendo en cuenta que en medio de la actividad probatoria puede revictimizarse a la víctima, valga la redundancia, por los contrainterrogatorios de los abogados (Uprimny y Saffon, 2006b, p. 156).

Esa misma presunción de inocencia va a adquirir una connotación, especialmente, frente al debido proceso al amparo del derecho constitucional de no autoincriminación, en tanto que verdad judicial implicaría por parte de los victimarios renunciar a este derecho para sobreponer la justicia restaurativa sobre la justicia sancionatoria.

También debe mencionarse que la verdad real no tiene formalidades rigurosas, su naturaleza catártica y extrajurídica conlleva a la flexibilización con respecto a las reglas probatorias en juicio, contrario a la verdad judicial, por lo cual deben contemplarse como mecanismos autónomos, pero no opuestos, sino como complemento. Además, aquella verdad producida en los procedimientos de las comisiones de la verdad tiene la característica de ser más vulnerable a su cuestionamiento.

Su carácter no adversarial también limita el estudio de diversas perspectivas que pueden existir sobre los mismos hechos, la verdad judicial puede ser la herramienta propicia para solucionar profundos conflictos que entrañan una mutua incomprensión (Ossiel, 1999).

La verdad judicial ofrece también la ventaja de estar revestida de cosa juzgada, así, pone un punto final a la controversia allí ventilada sin posibilidad de cuestiona miento o reinterpretación. Ello ofrece seguridad con respecto al relato consignado, relato este que necesariamente debe ser construido de manera pública, tal como se prevé en las audiencias y juicios de responsabilidad penal.

A modo de conector con respecto a la verdad considerada como núcleo común del derecho a la justicia, se presenta la Tabla 1.

El acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera

A modo de conclusión, se puede afirmar que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado por el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia el 24 de noviembre de 2016, ha logrado un equilibrio entre las clases de verdades y justicias relacionadas. En especial, por el establecimiento de la verdad como requisito sine qua non para acceder a beneficios judiciales. El acuerdo lo establece con la expresión grado de verdad, refiriéndose a la verdad exhaustiva, detallada y plena; la verdad y responsabilidades antes de dictarse sentencia; y a la no verdad[3]. Esto con respecto al Tribunal Especial para la Paz.  Con respecto a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, el Acuerdo Final incluye este como un mecanismo extrajudicial[4] , cuyo enfoque de frente al contenido del derecho a la verdad puede clasificarse como colectivo, por cuanto su primer objetivo es ofrecer una “explicación amplia de la complejidad del conflicto”[5].

Con todo, el enfoque de la verdad a través de mecanismos complementarios resulta ser el más favorable y el que efectivamente fue aplicado en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia.

Conclusión

La complementariedad entre la verdad real y la verdad judicial ofrece el mayor número de beneficios para la adecuada transición de un escenario de violencia generalizada hacia la superación del conflicto, pero esta solo dependerá de la conformación y funcionamientos de las instancias que pretenden revelar dicha verdad. Es por ello que las comisiones de la verdad que cumplen sus funciones de manera extrajudicial y sin efectos sancionatorios adquieren un espacio que resulta apropiado para la verdad real, en tanto que su objeto es una verdad colectiva y sin responsabilidades individuales. De otro lado, las comisiones de la verdad que cumplen sus funciones con facultades jurisdiccionales y sancionatorias pretenden establecer especialmente la verdad individual para efectos de impartir una justicia sancionatoria y restaurativa. Así las cosas, la verdad aplicable en la justicia transicional es la verdad real y la verdad judicial adquiriendo mayor ventaja la real sobre la judicial atendiendo los factores que llevan a su obtención por su carácter no sancionatorio, el cual es contrario al desarrollado en la verdad judicial, que cuenta con efectos jurídicos que conexamente trae consecuencias sancionatorias pero al mismo tiempo generan espacios de reconciliación.

Referencias

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