Los límites y las consecuencias reales del discurso jurídico de la autonomía privada de la voluntad en el individuo

Resumen

El presente artículo surge del proyecto de investigación titulado “Las implicaciones del discurso jurídico en el individuo”, adscrito al Semillero Nacional en Hermenéutica y Argumentación Jurídica de la Universidad Santo Tomás, sede Medellín, Colombia. Este proyecto propone analizar la necesidad que ha tenido la humanidad de crear normas jurídicas que regulen las relaciones contractuales entre los individuos sociales y la manera como estas han logrado determinar y orientar el actuar del hombre, puesto que han sido aceptadas o acogidas por las sociedades humanas a través de un pacto o contrato social y a la generación de un pensamiento de masas con el fin de encontrar la paz social y hallar un equilibrio de poderes, tanto entre las relaciones con el Estado, como entre los individuos. Es importante mencionar que el individuo está condicionado en su obrar, no solo por la consciencia de la norma que dicta su modelo de acción, sino también por los contenidos de su inconsciente. Es por ello que se hace necesario plantear la relación entre la norma y el comportamiento social de los hombres, que se manifiesta a través de las transacciones humanas producto de la expresión de la autonomía de la voluntad privada de las partes.

Palabras clave: autonomía privada de la voluntad, derecho privado, psicoanálisis, discurso.

The limits and the real consequences of the legal discourse of the individual's private autonomy

Abstract

This article arises from the research project entitled “The Implications of the legal discourse in the individual”, attached to the National Seedbed in Hermeneutics and Legal Arguments of the University of Santo Tomás, Medellín, Colombia. This project proposes to analyse the need that humanity has had to create legal norms regulating contractual relations between social individuals and how they have managed to determine and orient man’s actions, since they have been accepted or welcomed by human societies through a covenant or social contract and to the generation of a mass thinking in order to find social peace and find a balance of powers, both between relations with the State and among individuals. It is important to mention that the individual is conditioned in his work not only by the awareness of the norm that dictates his model of action, but also by the contents of his unconscious. It is why it is necessary to pose the relationship between the norm and the social behavior of men, which manifests itself through the human transactions resulting from the expression of the private autonomy of the parties.

Keywords: individual's private autonomy, private law, psychoanalysis, discourse.

Os limites e as reais consequências do discurso jurídico da autonomia privada da vontade no indivíduo

Resumo

Este artigo surge do projeto de pesquisa intitulado “As implicações do discurso jurídico no indivíduo”, vinculado à Mudança Nacional em Hermenêutica e Argumentação Jurídica da Universidade de Santo Tomás, Medellín, Colômbia. Este projeto propõe analisar a necessidade que a humanidade teve de criar normas legais que regulem as relações contratuais entre os indivíduos sociais e a maneira pela qual eles conseguiram determinar e guiar as ações do homem, desde que tenham sido aceitas ou aceitas pelas sociedades humanas através de um pacto ou contrato social e da geração de um pensamento de massa para encontrar a paz social e encontrar um equilíbrio de poderes, tanto entre as relações com o Estado, como entre os indivíduos. É importante mencionar que o indivíduo é condicionado em sua ação não apenas pela consciência da norma que dita seu modelo de ação, mas também pelo conteúdo de seu inconsciente, razão pela qual é necessário afirmar a relação entre a norma e o comportamento social dos homens, que se manifesta através de transações humanas como resultado da expressão da autonomia da vontade privada das partes.

Palavras-chave: autonomia privada da vontade, direito privado, psicanálise, discurso.

Pregunta problematizadora

¿Cuáles son los límites y las consecuencias reales del discurso jurídico de la autonomía privada de la voluntad en el individuo?

Objetivo general

Determinar los límites y las consecuencias reales del discurso jurídico de la autonomía privada de la voluntad en el individuo.

Objetivos específicos

Analizar los antecedentes históricos, filosóficos y psicoanalíticos del discurso jurídico y del discurso social.

Identificar los elementos jurídicos, normativos y jurisprudenciales de la autonomía privada de la voluntad en Colombia.

Develar el comportamiento del individuo frente al discurso psicoanalítico de la autonomía privada de la voluntad a la luz de los contratos privados.

Introducción

Esta es una propuesta de investigación documental de tipo dogmática-teórica jurídica, que propone una indagación del discurso jurídico de la autonomía privada de la voluntad desde una perspectiva psicoanalítica, con el fin de identificar los condicionantes que genera el discurso del derecho¹ y la norma jurídica en el consciente y en el inconsciente individual y colectivo de los grupos sociales, y la manera cómo estos discursos determinan el obrar de los seres humanos en sociedad a través de las relaciones contractuales.

En primer lugar, será necesario analizar los antecedentes históricos, filosóficos y psicoanalíticos del discurso jurídico y del discurso social, con el fin de comprender la importancia de estos ámbitos individuales y cómo estos discursos han logrado moldear el consciente²y el inconsciente³ de la sociedad, para determinar un deber ser en el mundo.

Teniendo como base el origen del discurso en el contexto social y jurídico, será necesario identificar estos elementos en los ámbitos normativos y jurisprudenciales acerca de la autonomía privada de la voluntad en el contexto colombiano, para delimitar así la trascendencia e importancia que tiene la conjunción de ambos y de este modo generar un comportamiento específico en el ciudadano estatal.

Y por último, se realizará un estudio del comportamiento del individuo frente al discurso jurídico de la autonomía privada de la voluntad a la luz de los contratos privados celebrados en Colombia y la trascendencia de los mismos en las relaciones sociales.

Metodología

El método aplicado en el presente proyecto de investigación es cualitativo, en tanto la razón de ser es un análisis teórico-documental, dado que estudia y fundamenta sus avances aparte del análisis de figuras como la autonomía privada de la voluntad, la esclavitud, el discurso, etc., entre otro tipo de elementos que permiten la realización y análisis de la figura que se está investigando, desde la doctrina, la jurisprudencia y la ley.

Así mismo, se tendrá como metodología de aplicación la de un análisis deductivo de los supuestos encontrados en la doctrina, determinando de esta forma un estudio desde el pasado hasta la actualidad de las figuras jurídicas, todo ello con el objetivo de delimitar las implicaciones del discurso jurídico de la autonomía de la voluntad en el comportamiento del hombre⁴.

Historia del discurso como instrumento de poder y esclavitud mental

Para hablar un poco sobre el concepto de discurso, es importante partir del desarrollo del hombre⁵ como tal y comprender cómo se ha desarrollado en el entorno social hasta llegar a lo que ahora significa.

Desde la perspectiva evolucionista, Peter Gärdenfors (2006) en su libro Cómo el hombre se convirtió en sapiens, desarrolló un argumento desde los antiguos investigadores y sus propios razonamientos, en el que infiere que gran parte de nuestra capacidad de pensamiento ha sido heredada por los restantes animales, sobre todo por los primates y cómo en la evolución del homo se ha generado una transformación en las sensaciones, la atención, las emociones, la memoria, los pensamientos, la imaginación y la planificación; hasta llegar a generar una consciencia del hombre mismo donde él ha creado una “libertad” y un lenguaje para la comunicación con los otros seres de su especie.

Sin embargo, para este autor es muy importante la evolución en la creación del cerebro, en tanto este está separado del sistema sensorial y el motor, es decir, que las respuestas que da el hombre no se dan por el conocimiento directo del mundo externo, sino de un “mapa” en el cerebro sobre el que se podrá formar una imagen de lo que sucederá si se emprende una acción determinada, y esta decisión es desarrollada por algo superior al pensamiento. En este sentido, el autor también hace relación a un inconsciente, es decir, desarrolla un proceso en el interior del individuo en el cual toma los elementos aportados en su sique para valorar un comportamiento que se traslada al consciente después de este proceso, lo cual termina asemejándose como tal para las explicaciones a los comportamientos ya mecanizados del hombre.

Por tal motivo, es que es necesario tener en cuenta el desarrollo científico, que sucede en la etapa en la cual el Homo erectus pasa a ser Homo sapiens, puesto que se da una transformación total del individuo pues ya pasa a ser un ser viviente que se distingue de los demás animales por su forma de caminar tan peculiar, y que en ese proceso evolutivo termina por llegar a desarrollar el pensamiento en el individuo, que claramente es el aspecto que termina definiéndolo y determinándolo como especie animal. Debido a este paso, se presentaron una serie de cambios, no solo genéticos, sino directamente psíquicos, pues empezó no solo únicamente a pensar en la caza como actividad de supervivencia, sino además en la construcción de un proyecto de vida en el cual se creara a través del equilibrio de la sociedad una distinción de función, en la cual cada individuo juega un papel esencial en ese desarrollo y ya no es solamente entenderse como ser individual que busca su alimento diario para la subsistencia. Debido a estos cambios generados en el hombre, es que empieza a crearse un pensamiento colectivo con el cual se busca “el bien común”, es decir, se genera un qué hacer en el inconsciente del individuo, que lo pone en un estatus de no solo pensar en función propia, sino también en la necesidad de protección al otro, lo cual termina generando un colectivo de masas donde todos deben pensar y actuar de la manera “correcta” para poder hacer parte de la sociedad. Aún en pleno siglo XXI se puede decir que lo anterior sigue permeando diariamente de obligatoriedad a las diversas sociedades, pues esta construcción no solo se ha manifestado en el inconsciente del hombre, sino que también afectó su consciente, algo que se ve plasmado en diferentes normas, tanto sociales como culturales y jurídicas, estas últimas con una total fuerza vinculante.

La teoría planteada por Peter Gärdenfors (2006) se centra en explicar cómo todas las facultades cognitivas que logró desarrollar este Homo sapiens han llevado a la evolución de un lenguaje y la intercomunicación entre los de su especie; estableciendo también que de manera mecánica al experimentar algunas sensaciones perceptibles por los sentidos, dichas sensaciones generan una reflexión consciente o inconsciente del hombre sobre lo que está sucediendo con el mundo exterior.

A la hora de hablar sobre los conceptos del discurso es muy importante retomar los de Foucault (1970) en la materia, puesto que ha sido uno de los filósofos más importantes y representativos sobre este tema.

Foucault dispone que:

He aquí la hipótesis que quisiera emitir, esta tarde, con el fin de establecer el lugar –o quizás el muy provisional teatro– del trabajo que estoy realizando: yo supongo que en toda sociedad la producción del discurso está a la vez controlada, seleccionada y redistribuida por un cierto número de procedimientos que tienen por función conjurar los poderes y peligros, dominar el acontecimiento aleatorio y esquivar su pesada y temible materialidad. En una sociedad como la nuestra son bien conocidos los procedimientos de exclusión. El más evidente, y el más familiar también, es lo prohibido. Se sabe que no se tiene derecho a decirlo todo, que no se puede hablar de todo en cualquier circunstancia, que cualquiera, en fin no puede hablar de cualquier cosa. Tabú del objeto, ritual de la circunstancia, derecho exclusivo o privilegiado del sujeto que habla: he ahí el juego de tres tipos de prohibiciones que se cruzan, se refuerzan o se compensan, formando una compleja malla que no cesa de modificarse (p. 5).

Es decir, determina que en todas las sociedades se crea una producción discursiva constante, la cual está seleccionada, controlada y redistribuida, puesto que a través de las reglas estrictas que se le imponen a la sociedad, en tanto el problema no recae en el enunciado de la norma como tal sino en el orden de los enunciados, es decir, cómo estos se relacionan entre sí con el discurso y generan un impacto en el individuo forjado a ejecutar su funcionamiento.

Es importante aclarar que el discurso nace de los mandatos dados por unos pocos que ejercen el poder, los cuales terminan adentrándose en el inconsciente del individuo, lo que se materializa no solo en su actuar individual sino en la “voluntad” de la sociedad; por ello, es que en términos generales se crea o genera un juego entre el deseo y el poder, o como dice Foucault: “No es posible llegar a lo real. Solo nos movemos en un universo de enunciados” (p. 58). Lo cual es cierto dado que todo lo que fundamenta nuestro actuar diario está investido de diversos discursos. Hasta la misma ciencia requiere de un discurso para ser conocida y empleada en los diferentes ámbitos de aplicación, y para rechazarla o aceptarla, se hacen necesarios también estos discursos.

Entonces, se comprende que en el discurso se imponen unas ideologías que deben ser aplicadas por la sociedad en general, debido a que estas terminan siendo concepciones de poder las cuales traen consecuencias, tanto jurídicas como sociales, para los individuos que no las acatan. Para entender un poco más sobre este tema, según Foucault, la alternativa performativa del individuo es un camino creativo y alternativo a los tradicionales sistemas internos de exclusión del discurso, los cuales, según este filósofo, separan y excluyen de todo discurso los tabúes, la locura y lo no científico. El primer sistema de exclusión se refiere a la palabra prohibida, es decir, a los tabúes que se tienen sobre diferentes asuntos como la sexualidad, la política y la religión. Particularmente estos temas han sido excluidos del discurso social, solo se les menciona superficialmente y no se permite el debate ni la reflexión pública al respecto.

El segundo sistema interno de exclusión del discurso es, según Foucault, la separación entre la razón y la locura; la razón supone que las acciones humanas están mediadas por el cálculo racional, aquello que no cumpla con estos parámetros es etiquetado como locura y excluido de la interlocución.

El tercer sistema se refiere a la voluntad de la verdad, es decir, se separa lo falso de lo verdadero imponiendo como único camino discursivo el saber que ha sido dispuesto por la verdad construida por las ciencias, las ideologías, las instituciones sociales y las disciplinas.

Estos sistemas de exclusión del discurso afectan y condicionan la vida cotidiana de las personas, por ejemplo, palabras como tabú cobran un significado muy importante en las relaciones interpersonales. Por eso, es importante comprender que todos estos tipos de procedimientos de control que afectan al individuo son tanto externos como internos, pero es claro entender que estos no son estables, pues ellos siempre están en un constante juego de azar, dado que depende de quién ejerza el poder en ese momento pues estos son los condicionados para determinar un discurso de obligación a la sociedad, el cual puede ir variando o evolucionando constantemente de acuerdo a las necesidades que surjan en un preciso instante. Es por ello que este tipo de discursos no se mantienen a lo largo de la sociedad sino que se modifican, tanto es así que hemos pasado de Estados de derecho a Estados sociales de derecho, donde el discurso es completamente diferente siendo motivado por las elites que detentan el poder.

Por lo anterior, se puede observar que este tipo de discurso ha imperado en diferentes contextos sociales. Un claro ejemplo de ello lo tenemos en la sociedad del siglo XXI, en la cual están imperando cada vez más unas ideologías capitalistas como son el comercio global, donde se busca cada día llegar a más partes del mundo con sus productos modificando así drásticamente la vida de determinados países. En esta línea podríamos decir que países latinoamericanos como Colombia están completamente colonizados por Occidente en lo que respecta a avances tecnológicos o moda, entre otros. Es por ello que diariamente vemos cómo estos enunciados generan un quehacer diario al individuo, como el deseo de ser incluido en un grupo social determinado de acuerdo a sus necesidades. Tanto es así, que en la sociedad contemporánea se están imponiendo unas ideologías capitalistas, las cuales están acordes a las necesidades culturales, sociales, políticas y éticas del ciudadano actual.

Origen del discurso de la autonomía privada de la voluntad

Origen de la institución de la autonomía privada de la voluntad⁶. Este régimen jurídico poco aportó debido al exceso de formalidades que se plasmaban para la constitución de derechos, lo que determinó que se generara un freno a cualquier tipo de manifestación consensual en sus inicios. Uno de sus aportes más importantes fue el concepto de “contractus⁷”, una relación vinculante entre mínimo dos partes la cual terminaba constituyéndose como una obligación, haciendo referencia a figuras rígidas a nivel jurídico pero que no se consideraban contratos. En pocas palabras, se puede decir que este tipo de contrato se podría delimitar como un acuerdo consensual surgido en el derecho clásico de manera efímera, dado que de una forma u otra se daba una mínima manifestación de la autonomía, que se concretaba con la autonomía de la voluntad entre los contratantes.

Luego de todo este surgimiento romano llegó la época de Justiniano, la cual estuvo plenamente influenciada por las diversas escuelas, entre ellas la helenística, en la cual se generaron los primeros cuestionamientos sobre el proceso inconsciente que debía realizar el hombre al momento de crear un acuerdo de voluntades; en el cual no se consolidó por un formalismo exegético, sino que fue necesario generar un “pactum” que diese mayor aplicabilidad a la voluntad de las partes. Es decir, un acuerdo que tuviera una obligación jurídica plasmada en un papel donde las partes estuvieran revestidas de diversas acciones judiciales para poder hacer efectivas las obligaciones surgidas de ese pacto (Mackeldev, 1847, pp. 231-230).

Seguidamente, en el derecho tanto natural como en el iusluminismo, permitieron contribuir a la construcción del concepto de propiedad y contrato libre, determinando de esa manera eliminar todo tipo de estamentos encargados de regular las relaciones entre los particulares, conllevando de tal modo a que se creara el verdadero concepto de contrato, pues ya eran hombres libres los que podían realizar este tipo de pactos. Todo ello contribuyendo en gran medida a los procesos económicos, pues permitió un intercambio comercial a mayores escalas, surgiendo como una solución a los problemas que se estaban generando en la época. Consolidándose esto en el siglo XIX, pues se crean diferentes posturas y teorías acerca de la libertad, entre ellas podemos anotar la libertad contractual, el principio de autonomía de la voluntad privada, etc. (Ferrante, 2002, p. 239).

Posteriormente, con la llegada del Código Napoleónico, el cual surge como la necesidad de retroceder ciertos temas civiles en el Gobierno francés después de las diversas batallas llevadas a cabo por Napoleón Bonaparte, el texto incluyó dentro de su articulado (artículo 1154, “el contrato es ‘ley’”) uno específico en el cual se estipuló la voluntad individual, en donde se puede delimitar cómo ya el individuo, como ser social, puede crear su propia “legislación” sin intervención del Estado, más con unas limitaciones dispuestas por la misma ley. “En donde al Estado se le generó un freno, puesto que se le cohibió de interferir en las relaciones contractuales de los individuos, en donde el Estado vino a actuar como ‘guarda nocturno’ del orden público y las buenas costumbres” (Hinestrosa, 1995, p. 611). Esta institución fue constituida como antidemocrática, definida por autores como Trimarchi (1983/2016) quien afirma al respecto que: “el hecho mismo de la individualización de la realización del contrato generaba una agilidad y seguridad en la realización de los mismos, que contribuía a proteger la colectividad como tal” (pp. 282-283). Posteriormente con la llegada del Código de Napoleón, surgieron normas que contribuirían a la total libertad contractual.

Así, en materia contractual la voluntad privada se constituía como la principal fuente de las relaciones entre los particulares teniendo como limitantes el sentido común, el cual surgió de los acuerdos generados por las costumbres individuales. Es por ello que, con el paso del tiempo, el derecho vio la necesidad de regular la autonomía privada pues era necesario generar unos parámetros para las relaciones comerciales que se estaban desarrollando a lo largo del siglo.

Seguidamente, con la llegada de un Estado liberal en Europa (siglo XVII) que tuvo como punto de quiebra las revoluciones francesa e inglesa, las cuales crean una serie de derechos al individuo dentro de los cuales se puede destacar el derecho a la libertad y a la propiedad privada, se estable el Código Napoleónico, el cual a su vez generó una serie de estructuras contractuales creadas a partir de los anteriores derechos adquiridos por el individuo. Todo ello conllevó a que se creara un verdadero derecho contractual donde los particulares actuaran de manera libre y espontáneamente, buscando así el desarrollo amplio de su autonomía de la voluntad.

Al respecto, el profesor Jaime Alberto Arrubla (1989) afirma que “si el Estado extendía sus funciones a campos considerados como de la órbita privada, se consideraba tiránico y fuera de sus funciones” (p. 32). Por ello la afirmación de Jefferson: “el mejor gobierno es el que menos gobierna”. Es pues esta la época del liberalismo económico que garantizaba la igualdad y libertad de los sujetos, un individualismo “basado en la búsqueda del interés personal como el mejor medio de realizar un interés general” (Duverger, 1962, p. 193).

A partir de los desarrollos europeos, se dio un fuerte liberalismo económico que se vio reflejado tanto a nivel jurídico como productivo y comercial, en donde el Estado no jugaba un papel imperante, sino más bien, un papel pasivo, dado que con los cambios que se estaban generando se daba una permisión a los diferentes individuos de generar acuerdos de voluntades para así concretarse con contratos, los cuales ya tenían un carácter de obligatorio cumplimiento dadas las instituciones jurídicas que se crearon con este fin.

La autonomía privada de la voluntad como institución jurídica del derecho privado

Para hablar sobre el significado de la autonomía privada de la voluntad es necesario retomar posturas doctrinales que se han visto aplicadas en la práctica del mundo jurídico, dentro de las cuales encontramos a la autora María Victoria Bambach Salvatore (1993), quién al respecto determina: “autonomía implica el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno mismo”, a su vez manifiesta que: “Este concepto genérico adquiere gran importancia cuando se refiere a las personas y entonces se llama autonomía privada, y se define como el poder que el ordenamiento jurídico confiere al individuo para gobernar su propia esfera jurídica” (p. 49).

Por otro lado, dentro de los autores más representativos en Colombia, encontramos al profesor Hinestrosa (2014) quien entiende la autonomía privada como “el poder de darse a sí mismo normas” (p. 7). Desde otra perspectiva, hallamos al profesor Betti (1959) quien expresa que: “La autonomía normativa se define como el poder atribuido a entes no soberanos para expedir normas jurídicas equiparadas a las normas del ente soberano” (p. 47). Estos conceptos se acercan mucho a lo que hoy entendemos como autonomía privada de la voluntad, pues es precisamente ese “poder” que se le da a los individuos para celebrar acuerdos entre ellos, donde impere principalmente su voluntad, a tal punto que se hayan creado acciones procesales para hacer efectivo su cumplimiento.

En pocas palabras, se podría decir que el concepto de autonomía privada se entiende como el poder que tienen los individuos de autorregularse, dado que estos crean sus propias reglas que determinan las conductas a seguir; es decir, que el concepto de autonomía privada se delimita como el acto voluntario desarrollado e impulsado por las partes que tiene como fin un querer mutuo, el cual se genera por una serie de derechos y libertades que se le han ido otorgado a medida que avanza el mundo jurídico.

Es por ello que actualmente en el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por ejemplo, se expresa que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un consentimiento mutuo o por causas legales”. Según esta norma, el Estado reconoce un poder creado y regulado por los individuos que se concreta con la posibilidad de autorreglamentación legal, igual como se evidencia en la legislación chilena, artículo 1545, en el cual también se reconoce este poder particular.

Por otro lado, en el artículo 1354 del Código Civil peruano, se establece que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En este caso, también se le da una posibilidad de autorregulación por parte de los particulares que contratan, pero también se le genera una serie de limitantes, pues esta autonomía privada de la voluntad se ve coartada por las normas jurídicas que lo limitan. Siguiendo en esta línea, el autor Stiglitz (1992) define que:

Un concepto doctrinal que se traduce en normas positivas, y que en una primera aproximación significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos. Tal concepto, siempre irá ligado con el concepto de libertad o si se le quiere llamar el derecho a la libertad; ambos ligados, la autonomía privada y la libertad, conformaron en el siglo XIX el llamado individualismo jurídico, principio entendido como la concepción que hace del individuo, considerado como una voluntad libre aislado del medio social, el solo objeto, el solo fundamento y el solo fin del derecho.

Para concluir, es necesario decir que el concepto de autonomía privada de la voluntad es volátil, pues de acuerdo con las diferentes jurisdicciones y manifestaciones jurídicas que se realicen sobre él, tienen estas un concepto completamente variado, el cual se ha ido construyendo y formando a través de los años, pues se han generado cambios totalmente drásticos desde el momento de su creación hasta lo que ahora conocemos como la autonomía privada. Es decir, este principio jurídico se entendía de una forma al momento de su creación, pues se constituyó como un derecho con plenas libertades sin ningún tipo de restricción, otro se dio en el momento en el que a nivel jurídico el Estado vino a crear un estado de bienestar en el cual se generaron una serie de restricciones y limitantes, y otro el que se genera actualmente, pues aunque se busca mantener el concepto de libertad, este tiene unas restricciones no tan amplias como en épocas anteriores, pero si el Estado crea un poco de interferencia dentro de las relaciones contractuales, dado que como se ha mostrado anteriormente las elites que tienen el poder con las que determinan cuáles serán los limitantes al principio de la autonomía de la voluntad y terminan de esa manera condicionando todas las relaciones contractuales, pues de no acatar esos limitantes a nivel jurídico se entiende que no existe el contrato celebrado y acordado por ambas partes, sino que es un contrato ilegal donde efectivamente no predomina la voluntad de los contratantes sino la voluntad del Estado.

Desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca del principio de la autonomía privada en Colombia

Al hablar acerca de la relación entre la autonomía privada de la voluntad y el derecho privado y la realización de los derechos fundamentales de las personas, se deben traer directamente a colación diferentes pronunciamientos que ha dado la Corte Constitucional acerca de cómo entender y comprender este principio que cada día ha tomado vital importancia en la regulaciones entre las personas.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-416 de 2007⁸, determina que para entender el principio de la autonomía privada de la voluntad es necesario hacer un recorrido histórico, puesto que en principio entiende esta autonomía como la potestad que tiene el individuo de tomar decisiones y hacer uso y goce de su derecho a la libertad y desarrollo de la personalidad, entre otros; en los cuales, lo que se debe buscar ante todo es profesar la afectividad de estos derechos en la mayor medida posible. Pero también, al respecto dispone que efectivamente se debe tener en cuenta que estos derechos surgen de la Carta Magna, los cuales son revestidos, no solo por derechos, sino también por unas obligaciones tanto para el Estado como para los mismos individuos, en donde se genera una colisión de derechos, donde termina siendo necesario restringir los derechos con el fundamento de evitar vulnerarle los mismos a otros individuos de la sociedad y de esta forma es que se le permite la potestad al Estado de delimitar los parámetros sobre la autonomía de la voluntad, de tal manera que estos no solo se plasman en la Constitución Política sino también en diversas leyes que regulan el tema.

Cabe aclarar que esos limitantes buscan generar un equilibrio entre los contrayentes, dado que en cualquier tipo de contrato que se celebre una de las partes tendrá más poder sobre la otra, lo cual lleva a que se le puedan vulnerar unos derechos por su estado de superioridad, es por tal razón que es necesario crear esas restricciones a la autonomía.

Por otro lado, en providencias posteriores de estas altas cortes, se manifiesta que:

Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de las personas (Sentencia C-934 de 2013).

Esta línea argumentativa se ha mantenido constantemente por parte de la Corte Constitucional, hasta tal punto que en las Sentencias T-2407 de 1993, C-367 de 1995, C-595 de 2000, T-517 de 2006, C-342 de 2013 y T-015 de 2015, la Corte ha citado reiteradamente estos mismos pronunciamientos al hacer acápite de la importancia y trascendencia que tiene regular este principio en la vida actual de las personas, en donde en muchos casos al perseguir esta libertad se terminan viendo inmersos en violación de derechos fundamentales.

El discurso de la autonomía privada de la voluntad en los contratos privados desde una perspectiva psicoanalítica

Al hablar sobre la autonomía privada es necesario utilizar el principio de la libertad contractual y, en congruencia, aplicar el principio de la autonomía privada de la voluntad. Para ello traeremos a colación algunos planteamientos dados por la jurista chilena María Victoria Bambach Salvatore, quien ha logrado definir la autonomía privada diciendo que:

Al ponerse ambas partes, por su propia voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones, ninguna dependerá del arbitrio de la otra y ambas están en situación de velar por su propio interés. Al elevar su voluntad coincidente a la categoría de norma vinculante de su conducta recíproca, crean una relación jurídica. Al manifestar su voluntad en el contrato, existe una cierta garantía de que lo que ellas han establecido como vinculante es algo razonable y justo. La libertad contractual en su concepción clásica significa que el ordenamiento jurídico considera como vinculantes aquellos contratos libremente concluidos por partes que se encuentran jurídicamente equiparadas, otorgando de este modo al individuo la posibilidad de adoptar una actividad creadora de derecho, en el campo jurídico privado, mediante la configuración de sus relaciones reciprocas (1993, p. 1).

De la anterior, se desprenden dos conclusiones: la primera, que hace diferente a la libertad contractual del resto de los principios; para responder esto, será necesario tener en cuenta que esta nace de la voluntad subjetiva del individuo plasmada de un caso específico, siendo esta la máxima expresión del consentimiento libre de vicios. La segunda conclusión que se desprende del texto, es si en una relación contractual las partes terminan en realidad expresando libremente su consentimiento, puesto que se estará en un negocio jurídico investido de justicia y equidad al momento de la creación del contrato.

Por otro lado, al referirse a las delimitaciones legislativas en materia de contratos privados, en principio se tendrá como base que “los contratos son ley para las partes”. Desde otro ángulo, se puede traer a colación la regulación del Código Civil argentino, que contempla que, “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” (artículo 1195). Es decir, siguiendo estos postulados, el Estado es un garante de la autodeterminación de las partes al momento de contratar, teniendo como punto de partida el desarrollo de la autonomía privada de la voluntad.

Cabe advertir que la definición de “el contrato es ley para las partes”, que aunque bien se tiene como concepto surgido del Código de Napoleón, este ha logrado trascender en diversas legislaciones a nivel mundial, puesto que esto no es un mero enunciado sino que determina el quehacer de las relaciones contractuales entre los particulares, pues denota la importancia del principio de la autonomía privada de la voluntad; es decir, que en este caso demuestra claramente cómo el negocio jurídico creado genera una obligatoriedad para las partes que lo crearon, aunque alguna de las partes se encuentre en un estado de debilidad manifiesta según las circunstancias específicas.

Para poder adentrarse a hablar acerca de la importancia de ese aspecto material de la autonomía privada de la voluntad frente a la regulación contractual, es pertinente traer varios autores a colación que harán una argumentación porque es imperante la aplicación del principio de la autonomía privada desde la regulación del derecho privado.

En primer lugar, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva (1942) nos dicen:

Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o más personas y este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en interés público y de la moral, es el que determina su alcance, extensión, efectos y duración.

Por otro lado, los hermanos Mazeaud (1960) plantean:

Después de la redacción del Código Civil la esfera del orden público se ha acrecentado considerablemente, la reglamentación imperativa ha penetrado profundamente en el campo contractual, al punto de que parece asfixiante. No por ello deja de ser cierto que, salvo en determinados sectores particulares, como el de las relaciones de trabajo, el contrato se basa todavía en la voluntad de los contratantes (p. 129).

Y por último, será necesario hablar acerca del concepto dado por Planiol y Ripert (1949), que conceptualizan la autonomía privada de la voluntad,

[…] en definitiva, la regla general, que conserva una considerable importancia, sigue siendo la libertad que tienen los particulares para crear obligaciones mediante los contratos. Pero queda sujeta a restricciones cuyo número e importancia van en aumento por una doble influencia, la dependencia material cada vez más estrecha del individuo respecto del ambiente en que vive y el sentimiento más definido de que ninguna sociedad puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los contratantes debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado de justicia distributiva o conmutativa (p. 34).

Debido a lo anterior, se puede comprender por qué la libertad contractual de una forma u otra necesita del elemento de la autonomía privada para poder crear negocios jurídicos interpartes, pues esto se ha plasmado a lo largo de diferentes legislaciones, muchas de las cuales descienden del Código Civil francés, el cual aun después de tantas décadas sigue siendo el punto de partida para la regulación en materia de derecho contractual privado.

En otras palabras, la influencia francesa frente a la institución de la autonomía privada, se ha visto manifiesta en la posibilidad que tiene el particular de decidir cómo autorregular sus relaciones contractuales, dado que busca satisfacer las necesidades personales que se vieron inmersas al momento de la celebración del contrato, las cuales en una primera circunstancia hicieron parte del fuero interno del hombre, es decir, un desarrollo inconsciente que posteriormente resurgieron en su consciente y se materializaron con el fuero interno que se consolidó con el contrato privado.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que a pesar de ello el Estado ha instaurado una serie de limitantes los cuales han sido establecidos en principio por las normas jurídicas, pero que también ha sido importante tener en cuenta las costumbres sociales, económicas y comerciales de los particulares, en pocas palabras, que los contratos, al hacer parte de un mundo artificial, tienen como limitantes sus propias creaciones artificiales que de una forma u otra se terminan materializando en el mundo jurídico.

Por otro lado, tenemos al jurista Jorge López Santamaría (1986), quien expresa que la libertad contractual,

[…] comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos. En base a la libertad de conclusión, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger el contratante. Con base en la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca (p. 187).

Esta definición de libertad contractual está íntimamente relacionada con el ámbito subjetivo del contratante, pues si se extiende más el margen de aplicación no se estaría hablando de una libertad contractual, sino de una libertad para contratar, que es algo completamente diferente.

Como determina el jurista chileno, se configura la voluntad contractual con la sola decisión del particular de tomar una decisión que sea libre, espontánea y subjetividad de contratar. Por otra parte, el autor Manuel de la Puente y Lavalle (1993) expresa:

La libertad de conclusión es la de relacionarse contractualmente las partes entre sí, o sea el paso inicial para la celebración del contrato, la libertad de configuración interna es un segundo paso, posterior al primero, mediante el cual las partes, ya decididas a contratar, acuerdan libremente cómo va a ser el contrato, adecuándolo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusión del mismo. Es, figurativamente, como si las partes, resueltas a sentarse en la mesa de negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha mesa para modelar a su gusto el contrato (p. 247).

En este enunciado podemos ver cómo entra a tener importancia el aspecto inconsciente y consciente que tiene el individuo desde su fuero interno, dado que como podemos evidenciar, se requiere en un principio la necesidad de aplicar un criterio subjetivo para realizar la acción de razonar la posibilidad de contratar, que posteriormente se ve evidenciada con la libertad de contratar que es el aspecto subjetivo de la acción, logrando por medio de esta conjunción, la relación de un negocio jurídico creado por las partes.

A modo de conclusión, se puede decir que los contratos son obligatorios por las partes según lo determinado por el legislador, quien delimita que es imperante la aplicabilidad del acuerdo de voluntades para las relaciones entre personas, pues lo que buscan con la celebración de los contratos es la satisfacción de unas necesidades particulares que convergen con la aplicabilidad de la voluntad de cada uno de los individuos. Es por ello que este principio ha imperado de tal manera que en diferentes legislaciones nacionales se determina la importancia de establecer unos mínimos a esa libertad contractual, pues esta debe versar sobre puntos base donde el Estado será el encargado de realizar una protección a la sociedad.

Conclusiones

Debe concluirse que, bajo las premisas que se han instaurado en la sociedad, ha sido necesario crear ciertas normas que determinen el actuar del hombre, llevando a que este pensamiento de masas sea un postulado en el cual al individuo a lo largo de su desarrollo, se le presentan una serie de imposiciones que se establecen en el inconsciente de las personas. Estas imposiciones son homogéneas pues para todos debe ir dirigido el mismo discurso, el cual genera tanto impacto en la persona que esta termina entendiéndolo como algo necesario, modulando sus comportamientos y actuaciones a esos discursos, pues si no sigue esos discursos no puede hacer parte de la sociedad y lo que se genera es una necesidad de ser excluido socialmente, de tal forma que terminan transformándose todos esos postulados en conceptos conscientes del hombre, que se replican continuamente a las demás personas de la sociedad generando ese carácter de obligatoriedad social.

Respecto a lo anteriormente planteado, se discurre sobre la importancia del pensamiento de masas, pues este termina siendo un comportamiento masificado, dado que el individuo no se realiza plenamente, pues encuentra cada vez más y más tramas desde su interior (psique) como desde el exterior (sociedad); las cuales le determinan ese actuar que debe seguir, en el cual no logra desarrollar su naturaleza de ser un ser libre e individual, el cual también es un ser social. Pero esto último no debe predominar en la persona, pues se generan una serie de represiones a su ser, las cuales conllevan a crear, no personas o individuos, sino máquinas que actúan constantemente uno igual al otro, y muchas veces con los mismos objetivos que los demás, pues no se les permite ver más allá, en pocas palabras, no ha avanzado mucho la sociedad al respecto. Anteriormente se daba un pensamiento de masas dirigido por las instituciones religiosas, actualmente este pensamiento se direcciona al capitalismo occidental. Cabe aclarar que todo este tipo de limitantes frente a la libertad del individuo, se ven apoyadas por las restricciones sociales, culturales y jurídicas, pues no acatar el pensamiento de masas genera que se deba ser excluido y reformado, donde el concepto de reformar es que esa persona comprenda y aplique el pensamiento de masas pues no se da otra posibilidad y gran parte de estos hechos podemos corroborarlos, por ejemplo, en las cárceles, que cada día están más llenas y los individuos que salen son excluidos socialmente en tal magnitud que en muchos casos vuelven a delinquir y de una forma u otra permanecen siempre en el sistema penitenciario.

Es importante este postulado en el derecho, porque es necesario entender el actuar de cada persona en la sociedad, y más aún en los llamados delincuentes, para comprender por qué se busca excluirlos de la sociedad; en lugar de ir en contra de los parámetros que los estigmatizan y más bien adentrarse en su estado inconsciente y determinar las causas de su actuar. Porque al final lo que se busca con el castigo es volver a reinsertar al delincuente a la sociedad, pero si no se va a la raíz del problema, es poco probable que se logre determinar qué conllevó a esa persona a determinado actuar y de esta manera volver a incluirlo en la sociedad.

Es de tal forma que la institución de la autonomía privada de la voluntad ha surgido como una necesidad que tiene el hombre de autorregulación, en tanto necesita unos limitantes en el ámbito privado para evitar que se atropellen una serie de derechos que coartarían a los contratantes teniendo como base unos presupuestos mínimos, los cuales están determinados y fundamentados por un Estado social de derecho; en el cual lo que se busca imperar es determinar la procedencia e importancia que tiene el individuo en la sociedad y cómo el Estado se encuentra en una postura protectora, más no intervencionista del todo.

De todo lo anterior, se puede determinar que la institución de la autonomía privada de la voluntad es el surgimiento de muchos cambios sociales, culturales, filosóficos, políticos y jurídicos que se han dado en la ciudadanía, para dar una respuesta acertada a la protección de los derechos humanos y permitir que a través de estos mínimos el ideal capitalista no destruya pequeñas economías de empresarios en surgimiento o coaccione la libre competencia. Esto desde el ámbito doctrinal, pues en la praxis lo que ha conllevado es a un atropello a los derechos humanos puesto que unos pocos, los que tienen el poder, utilizan el principio de la autonomía privada de la voluntad como una forma de dominio en el hombre, coaccionando la libertad y provocando una desigualdad aun mayor, donde los pobres se hacen cada vez más pobres y los ricos cada vez más ricos.

Referencias

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¹De conformidad con Blanco (2013), el fenómeno de la globalización ha generado cambios en la gestión de los Estados que conforman el globo terráqueo, que afectan el proceso de eficacia del ordenamiento jurídico.

²Según Ferrater (1951): “apoyándose en Brentano, Husserl discute en la ‘primera fase’ de su pensamiento, en las investigaciones lógicas, la significación de la consciencia entendida: ‘como la total consistencia fenomenológica real del yo empírico’, como el entrelazamiento de las vivencia psíquicas en la unidad de su curso; como percepción interna de las vivencias psíquicas propias, y como nombre colectivo para toda clase de ‘actos psíquicos’ o ‘vivencias internas’, dando a la discusión de la consciencia como vivencia intencional la mayor amplitud” (p. 324).

³De acuerdo a Ferrater (1951): “Se llama ‘inconsciente’ a lo que no ha penetrado, o acaso no puede penetrar, en el campo de la consciencia, y a lo que carece de consciencia. No todos los procesos inconscientes llegan a ser conscientes, sino al contrario: la parte más considerable de la vida anímica se desenvuelve en lo inconsciente, ya sea ejerciendo una constante presión sobre la consciencia, la cual censura o no los actos, ya sea determinando la consciencia misma sin que esta lo advierta. Las relaciones inconscientes entre lo inconsciente, lo subconsciente y la consciencia determinan de este modo el perfil general de la vida psíquica” (p. 926).

⁴Lo dispuesto sin dejar de lado que “el concepto de responsabilidad civil, desde el punto de vista del daño como fuente, tiene distintas dimensiones jurídicas. Esta relación entre responsabilidad civil y daño se sustenta en sus elementos, los tipos de obligaciones que genera y cómo se caracteriza. Esto teniendo en cuenta que la visión de las altas cortes colombianas se inclina por determinar un vínculo entre las características del daño y la obtención de una indemnización por los perjuicios causados” (Sarmiento, Medina y Plazas, 2017, p. 101).

⁵“El ser humano históricamente ha tenido la necesidad de complementarse como persona a través de la búsqueda de su espiritualidad. Miles de millones de personas la han encontrado o han creído encontrar en las tres principales religiones monoteístas basadas en un libro sagrado: catolicismo, judaísmo e islam” (Gärdenfors, 2006, p. 124).

⁶De conformidad con Ángel (2016): “Cuando se habla de autonomía de la voluntad privada, es necesario ir a la génesis del instituto, ahondar en principios filosóficos que giran en torno a este, como la libertad y la autonomía sin dejar de lado la ética; a este propósito cabe recoger los puntos de vista de algunos filósofos que en este campo construyeron sus teorías” (p. 72).

⁷Sostiene Mackeldev (1847): “La división más importante de las convenciones por derecho romano, eran en contratos y pactos (contractus, pacta). Contratos se llamaban las convenciones que ya por derecho antiguo producían obligación y acción (que habent cusam civilam). Todas las demás convenciones eran pactos. Los pactos eran moralmente obligatorios, mas solo producían obligación natural, y el derecho de retención o una excepción, pero nunca acción. Después se dieron acciones o algunos pactos, y con esto recibieron la misma fuerza y eficacia que los contratos” (p. 364).

⁸ “3. La autonomía privada se inscribe en la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de contratación –en sentido amplio libertad negocial– tiene sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la Carta. Basta señalar a este respecto que la circulación de bienes, distribución y movilización de la riqueza, derivada de la garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria (CP art. 58) sería impensable sin recurrir al contrato; la personalidad jurídica a la cual toda persona tiene derecho exhibe entre una de sus manifestaciones más conspicuas la de ser centro de imputación jurídica de derechos y obligaciones generados por el fenómeno del contrato (CP art. 14); el derecho al libre desarrollo de la personalidad se proyecta en opciones que elige el sujeto para cuya actualización debe entrar con otros sujetos y ese medio al cual normalmente se apela es el contrato (CP art. 16); el derecho a la libre asociación en todos los órdenes precisa del contrato (CP arts. 38 y 39); la conformación de la familia, núcleo esencial de la sociedad, puede asumir forma contractual (CP art. 42); en fin, el derecho a la libre actividad económica y la iniciativa privada requieren del contrato como instrumento indispensable de la empresa –base del desarrollo (CP art. 333)– sin el cual no se concibe la interacción entre los diferentes agentes y unidades económicas y la conformación y funcionamiento de mercados (CP art. 333). Resulta imperioso concluir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder de obligarse frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, es un modo de estar y actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elemento que se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional.

“La libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que incorpora como principio basilar el de la solidaridad social y la prevalencia del interés general (CP arts. 1 y 333).

“La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía solo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal.

“De hecho, las intervenciones legales en el terreno del contrato se han orientado a establecer distinta suerte de protecciones a la parte débil y a instituir garantías tendientes a que a través suyo se persigan efectivamente intereses sociales y económicos dignos de tutela, lo cual en parte ha publificado esta materia y ha objetivizado en cierto sentido los vínculos contractuales. En todo caso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sola responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (CP arts. 2 y 13)”.